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              「火星公開課」第177期 |肖颯:區塊鏈項目的法律邊界在哪里?

              火星公開課 ·

              09月18日

              熱度: 63945

              區塊鏈技術發展日新月異,需要在法律的框架內落地應用。

              「火星公開課」第177期 |肖颯:區塊鏈項目的法律邊界在哪里?

              要點速覽:

              1.以現有情況來講,如果有以Token或Coins向公眾進行發售的行為,是不能叫做嚴格法律意義上股票的。

              2.未來以騰訊等為代表的“實踐應用派”將持續發力,區塊鏈票據、基于區塊鏈技術的庭審、智能合約會真實地走進日常生活和商務活動。

              3.新加坡、日本對金融詐騙、金融犯罪的處理“超嚴苛”,項目方要想以身試法,不是皮開肉綻,就是在異鄉孤獨終老。

              4.如果全世界都在鏈上生存,如互聯網一樣,那么用區塊鏈的辦法來進行取證是最好的辦法。

              5.一些以積分(通證)交換為創業方向的企業,需要注意“三反義務”,防止在與國際接軌的路上由于反洗錢問題“翻船”。

              9月18日18:10,中國銀行法學研究會理事肖颯做客「火星財經創始學習群」,圍繞“區塊鏈項目的法律邊界在哪里”這一主題,從法律角度解釋了幣圈、鏈圈以及證券型數字通證、實用型數字通證等概念,并分享了區塊鏈項目的侵權處理、區塊鏈“存證”的落地、區塊鏈應用“反洗錢”等話題。

              肖颯表示,在我國持有虛擬財產是合法的,進行交換也是合法的,但如果以此為業、從中抽成、獲取傭金,則被法律所禁止。

              關于未來的區塊鏈項目,她認為有3個趨勢:“沙漏式”結構明顯;海外監管趨嚴,回流項目增多;場外交易,地下“幣”莊。

              她同時提醒那些以積分(通證)交換為創業方向的企業,需要注意“三反義務”(反洗錢、反恐怖融資、反逃稅),防止在與國際接軌的路上因反洗錢問題翻船,為此可以考慮配備專業的反洗錢師,防止成為各國政府監管部門的重點盯防對象。

              以下為肖颯分享原文,由火星財經(微信:hxcj24h)整理:

              Q1.幣圈與鏈圈重合度有多高?

              肖颯:幣圈和鏈圈,這幫人是不是同一撥?回答這個問題之前,必須厘清兩個概念:何為“幣圈”;何為“鏈圈”。

              我們下個定義:狹義的“幣圈”,單指交易所及上交易所的項目方成員及其聯盟等。

              那么,相對應狹義的“鏈圈”,單指只從事區塊鏈技術研發、落地應用的團隊及聯盟等。請注意,這兩個定義里的幣圈和鏈圈,幾乎是不重合的,因為兩者的價值觀和行為方式以“發幣上交易所”為界限。

              「火星公開課」第177期 |肖颯:區塊鏈項目的法律邊界在哪里?

              當然,廣義的“幣圈”,指任一代幣的發行方及參與其中的人員和組織等,例如某游戲幣的持有人及發行方;廣義的“鏈圈”,指與區塊鏈技術相關的各類人士和組織,例如區塊鏈技術培訓公司等。

              依照這個定義,幣圈與鏈圈大概率重合,很多人都是“雙面人生”,同時具備鏈圈和幣圈的雙重身份。

              Q2.證券型數字通證與實用型數字通證的區別與聯系?

              肖颯:其實,證券型Token和實用型Token法律實務里還是不一樣的。對于Utility這種類型的Token,在通常情況下各國都是采取一種比較寬容的態度,我國也不例外。

              也就是說,如果我們的Token或coin是一種在自己體系內存在,且類似于Q幣的虛擬財產的話,由于我國在2017年4月1號出臺的民法總則第一百二十七條表明了對虛擬財產的認可態度,因而在我國還是認可其法律地位的。

              所以,在我國持有虛擬財產是合法的,進行交換也是合法的,但我們會很關注交易場所的合法性。也就是說,我們擁有這樣的虛擬財產是OK的,偶然性的一兩次交易也是被法律允許的,但如果以此為業、從中抽成、獲取傭金的話,則是被法律所禁止的。

              「火星公開課」第177期 |肖颯:區塊鏈項目的法律邊界在哪里?

              這可能會涉及如果有人以此為業,會不會涉嫌非法經營的問題。現在這個問題已經被提到國家相關機構的議事日程里。

              從某種意義上講,如果在中國大陸境內出售類似產品,實際上很有可能涉嫌刑法第二百二十五條的非法經營罪。因此,我們會建議相關產業的運營團隊不要在中國境內從事類似行為。

              對證券類型的Token,我國有不一樣的態度。其實之前我也跟幣圈里的朋友討論,如果是該類型,是否有擅自發行股票證券的嫌疑,而且現在確實也有人認為此種類型的Token是涉嫌刑法第一百七十九條擅自發行股票罪的。

              但在我看來這種說法是不成立的,因為我國的證券法和公司法,實際上對股票、證券、債券的定義是有嚴格規定的。“法無禁止即可為”在刑法世界里實際上是走不通的。所以只有當法律有嚴格規定的情況下才可能構成犯罪。

              以現有情況來講,如果有以Token或Coins向公眾進行發售的行為,是不能叫做嚴格法律意義上股票的。因此就談不上刑法第一百七十九條非法發行股票罪這樣的一個說法。這時用的罪名仍是口袋罪,刑法第二百二十五條非法經營罪。也就是說,當存在某種類似發行股票、證券行為,影響了金融管理秩序,此時許多人選擇不去正規的交易所去發行股票、證券,而是去幣的交易所去發一些coin和Token,這在某種程度上來看確實是影響了金融管理秩序的。

              Q3.流轉的通證都是違法嗎?

              肖颯:所謂“流轉”,如果指的是到交易所進行一般交易,在我國境內會認定其行為涉嫌非法經營,或者在未來證券法修改后,涉嫌擅自發行股票證券。同時,流轉,如果指的是幣的持有者偶發交換行為,法律實際上是容忍的。換句話說,場外交易不宜一棒子打死,只要不是以此為業的“幣的中間商”,法律不會強人所難。

              另外,什么叫做“通證”?

              國人最擅長的事情,可能就是創造新名詞。聽到通證的中文說法,我還是會想到Token,隨即想起在美國讀書時坐地鐵,當時用的就是圓圓的亮晶晶的Token,實際上就是通過閘機的票證。一家之言,本質上,通證還是Token,不用掩耳盜鈴。

              「火星公開課」第177期 |肖颯:區塊鏈項目的法律邊界在哪里?

              既然如此,整個邏輯就理順了,到交易所交易Token,將通證作為金融產品,是我國法律不允許的行為;如果將比特幣等作為特定虛擬商品,進行個體與個體之間的交換(含法幣購買),我認為并不違反現行法,只是你不要以此為業,成為專門賣幣的商家。

              Q4.如果區塊鏈項目不公募,只是以功能性Token內部流動,這樣應該是合法的。但如果用戶將通證上到交易所,項目方完全不管市值,你怎么看?中國法律容忍度有多大?

              肖颯:首先您的問題是假設,我也以假設的前提作答。區塊鏈項目如果發起功能性Token內部流動,而不到交易所上市交易(或嚴禁持有人到交易所交易),則我國境內法律可以容忍。

              目前的實際情況多為,區塊鏈項目設立新加坡基金會,搭建海外架構,在發幣問題上,采取了首次售賣批發給“私募機構”,再由私募機構售賣給不同的C端客戶,在一些省市出現了二級、三級分銷商,有重大法律糾紛隱患。

              同時,我們必須清醒的知道,Token一旦被以故意或放任的形式進入海外交易所,則Token不再是所謂的“功能性”通證,而質變為金融產品,供大眾炒作。既然是供炒作的金融產品,價格的跌宕起伏在所難免,一旦出現價值大幅度縮水,目前有些幣已縮水90%+,易引發用戶情緒崩潰,從而帶來各類風險。

              「火星公開課」第177期 |肖颯:區塊鏈項目的法律邊界在哪里?

              即便是項目方完全不管市值,這種放任自家幣被炒作的行為,也很難被法律容忍。更何況上交易所后,幾乎沒有項目方不在乎幣值,大家的手似乎都伸得很長。

              最后,2017年9月4日代幣發行公告,已經明確代幣發行本質上是一種未經批準非法公開融資的行為。即便是做種種掩飾,我國“穿透式”的金融監管和法律的實質考察,也會把事情的本質看清楚。

              Q5:前段時間EOS賬戶被仲裁后,沒收了賬戶里的EOS。請問,如果賬戶所有人不服,現實世界里應該通過什么方式維權?

              肖颯:中國民事訴訟法保障國內外主體的“訴權”,當然可以到法院起訴,但能否勝訴要看證據情況。

              社區內的仲裁是基于共識機制下,類似于“多邊合同”,如果某個人的行為觸犯到合同條款,按照合同約定,對手方或者條款指向的權利方,當然可以行使權利。這是“意思自治原則”,我國民商法同樣遵循。

              「火星公開課」第177期 |肖颯:區塊鏈項目的法律邊界在哪里?

              如果出現糾紛,可以根據約定到仲裁機構進行仲裁、法院起訴,至于到哪個機構,要看共識機制里有沒有將“準據法”、“約定管轄”提前說明,如果我參與制定規則,會根據國際私法原則,將準據法和管轄權約定在適宜的地區或仲裁庭。

              Q6:目前很多項目對區塊鏈的某一部分機制或代碼進行專利申請,請問其他公司如果做出類似功能,在什么情況下不侵權?對于以社區方式管理的項目,甚至非營利性項目,侵權會如何處理?

              肖颯:專利申請的工作從來沒有停止過。知識產權制度的建立,就是為了讓專利權人獲得優勢(含經濟優勢),從而激勵其進一步投入研發,取得更高技術成就。但是,專利也確實會阻止后來者的腳步,這是人類IP制度的選擇。各國對于知識產權的保護都達到一定的高度,不可能因為社區管理、非營利就放你一馬。

              「火星公開課」第177期 |肖颯:區塊鏈項目的法律邊界在哪里?

              法律的基本原則是保護專利權人的利益,但是會容忍在先權利的存在。所謂在先權利是指,在專利權人獲得專利前,已經開始使用相同專利技術的,可以在原有范圍內繼續使用。

              但是,區塊鏈技術發展日新月異,我們看到的技術成果都是各個團隊的集體結晶,各自專利和know-how交織在一起,overlap重疊,此時,進行專利訴訟難度極高,根據不同國家的保護規則(成文法看法條規定,案例法看案例抽取的rules),也許在A國家構成侵權,在C國家不構成侵權。

              但有一個道理,全世界通用,偷來的錢送給孤兒院難道就是合法的嗎?不以是否營利和公益,為判斷技術侵權與否的要件。

              Q7:未來區塊鏈項目會分化成什么樣子?

              肖颯:1.“沙漏式”結構明顯

              優質項目和“騙子”項目,都會大量涌出。

              以騰訊等為代表的“實踐應用派”將持續發力,在未來我們期待看到技術本身繼續服務“人”這個要素,我們相信區塊鏈票據、基于區塊鏈技術的庭審、智能合約會真實地走進日常生活和商務活動。

              同時,“空氣幣”也會大量出現。以目前二三線城市的代幣銷售火爆程度,項目方、私募轉賣方持續借助“地推團隊”(類傳銷組織)進行各級分銷,最終銷售給C端炒幣人。

              2.海外監管趨嚴,回流項目增多

              觀察新加坡、日本等國的監管趨勢,表面鼓勵真實打壓的局面逐漸浮現。隨便提一句,這兩個國家對于金融詐騙、金融犯罪的處理出了名的“超嚴苛”,項目方要想以身試法,不是皮開肉綻就是在異鄉孤獨終老。

              「火星公開課」第177期 |肖颯:區塊鏈項目的法律邊界在哪里?

              外部監管趨嚴,有些華人偽“出口”的ICO項目勢必回流。我們預計到今年年底前,在全國各地的涉幣、通證、Token的路演和項目推薦會將層出不窮,甚至會采取一些傳統的營銷手段,提高客戶“轉化率”。此時,一定要小心“組織領導傳銷罪”的風險,不要直接或間接授意一些組織或社區參與幣的銷售活動。我們相信,司法機關會關注涉幣案件,及時處置風險,該采取刑事強制措施的果斷出手。

              3.場外交易,地下“幣”莊

              如今的場外交易行為,包括合法行為也有部分違法行為。如果某幣持有者不想再持有該幣,則可以通過場外交易交割給其他持有者。如果上述行為是偶發的、自發的行為,我國法律不認為是非法行為;如果某人或某交易所以此為業,專門幫忙交換各種幣(或長期提供撮合服務),那么,該類行為可能涉嫌非法經營的法律風險。

              Q8:區塊鏈“存證”,如何落地?

              肖颯:這是區塊鏈應用項目里很有前景的一種創業方式。隨著互聯網法院的增多,需求必然更多。

              1.不可篡改,絕不等于“真實性”

              誠然,證據要想被采信必須符合三個性質:真實性、合法性、關聯性。眾人對區塊鏈技術的期待是:用區塊鏈技術在時間上給予確定的表達,在內容上不可篡改。但是不可篡改只是“真實性”的一個或有條件,在舉證時比較容易被各方認可,但并非充分必要條件。

              證據的作用是為了證明事實的存在或者行為的發生,如果全世界都在鏈上生存,如互聯網一樣,那么用區塊鏈的辦法來進行取證是最好的辦法。如果保險公司需要理賠盜搶險,我們怎么證明自己有被盜搶的行為呢,還是要將他人的行為進行描述,把這個描述轉化成鏈語言,然后在法庭需要的時候提取出來。但這只能保證從一個描述上鏈開始沒有被篡改過,并不能證明事實確實發生過。與其如此,還不如撿到現場丟失的“一把螺絲刀”,上面有嫌疑人的指紋,更有說服力。

              「火星公開課」第177期 |肖颯:區塊鏈項目的法律邊界在哪里?

              2.合法性是重點

              做區塊鏈的存證,切勿觸及法律紅線。其一是刑法第285條非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息數據罪:違反國家規定,侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統的,處三年以下有期徒刑或者拘役。違反國家規定,侵入前款規定以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段,獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據,或者對該計算機信息系統實施非法控制,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。

              其二是刑法第253條之一侵犯公民個人信息罪:違反國家有關規定,向他人出售或者提供公民個人信息,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。

              3.取證,不是偵查權

              在我國,刑事案件的偵查權在公安機關等,不在民間。小時候經常看《偵探柯南》,很喜歡破案的感覺,但你有沒有看過《包青天》,對比一下二人的身份,聰慧的你應當可以看出,偵探所在日本境內是合法的,而我國不允許個人從事類似偵探行為,否則,有可能構成刑法第225條非法經營罪。

              所以,我們并不是攔著大家存有破案的好奇心,是告誡大家,破案的技術和能力在現有條件下,一般民企很難獲得(具有海外架構的更不可能讓你獲得)。我們也許可以跟一些司法機關合作,輸出技術,但不宜進行社會實驗,否則有觸犯紅線之憂。

              Q9:區塊鏈應用,“反洗錢”邊界在哪里?

              肖颯:隸屬于經合組織的Financial Action Task Force(金融行動特別工作組)是專門致力于國際反洗錢和恐怖融資的一個政府間國際組織。它有個類似黑名單制度,只要上了黑名單,來自五大洲的經濟和道德壓力撲面而來。

              這個特別行動組,在各國進行了解和調研,如今比特幣等非法定虛擬幣蔓延,對于反洗錢工作提出更大挑戰。跨國區塊鏈金融項目,務必關注該行動組的約定和黑名單,謹防成為資助毒品、人口交易、戰爭、恐怖行動等的網絡通道,否則,真的要全世界被通緝,在各國都難以落腳了。

              「火星公開課」第177期 |肖颯:區塊鏈項目的法律邊界在哪里?

              同時,非金融機構也有反洗錢義務。自巴拿馬某法律服務商出現為客戶提供洗錢籌劃之后,我們發現全世界的監管機構不僅對銀行等古典金融機構拉上反洗錢戰車,對于會計師事務所、律師事務所、稅務師事務所都具備相應的反洗錢義務。

              當然,虛擬幣交易所,概莫能外。如果明知資金來源不明,還接受其資金或等價物在自家平臺進行自由交易,收取手續費或免費為其提供交易服務,則有可能構成我國法律項下的洗錢罪。

              當然,在我國法律體系下,洗錢類犯罪是一系列犯罪的統稱,正如非法集資犯罪一樣。洗錢類犯罪包括:刑法第191條洗錢罪;第312條掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得利益罪;第349條窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒臟罪。

              同時,根據2017年國務院辦公廳《關于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管體制機制的意見》第十二條規定,加強特定非金融機構風險監測,探索建立特定非金融機構反洗錢和反恐怖融資監管制度,根據“一業一策”原則,由反洗錢行政主管部門會同特定行業主管部門發布監管制度等。因此,一些以積分(通證)交換為創業方向的企業,需要注意“三反義務”,防止在與國際接軌的路上由于反洗錢問題“翻船”。

              Q10:區塊鏈應用如何應對“反洗錢”?

              肖颯:建議聘請反洗錢師。反洗錢工作是國際區塊鏈金融項目必備工作,不僅要做好KYC,而且要做到CBD,也就是從了解你的客戶“升級”為勤勉盡責調查。前者多半是“睜一只眼閉一只眼”的形式審查;后者不是形式審,而是實質審查。

              “反洗錢就是反情報”,解釋一下,反洗錢工作實際上需要大量的信息和了解情況,并不是輸入名字和護照號碼即可的簡單事情,需要盡職調查,需要了解更多情報才能獲得較為準確的結果。

              我們建議具備能力的優質團隊,考慮配備專業的反洗錢師(總部在紐約的國際認證資格),如今社區能人輩出,英文不錯的朋友也可以考一個。對于防范、識別、調查、打擊洗錢行為,有更專業的知識,防止成為各國政府監管部門的重點盯防對象。

              嘉賓簡介

              肖颯 / 中國銀行法學研究會理事

              中國人民大學亞太法學研究院專家委員會專家、工信部信息中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員,五道口金融學院未央網最佳專欄作者,巴比特、財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。

              對話發起人

              于佳寧博士 / 火幣大學校長

              中國人民大學經濟學博士,現任火幣大學校長、中國通信工業協會區塊鏈專委會副主任委員、中國國際經濟技術合作促進會區塊鏈技術與應用工委副秘書長、中國計算機學會區塊鏈專業委員會委員,原工業和信息化部信息中心工業經濟研究所所長,《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編委會主任。

              蔡志川博士 / 亞洲區塊鏈學會會長

              亞洲區塊鏈學會會長,香港區塊鏈資產管理有限公司總裁,世界區塊鏈商學院客席教授、英國劍橋大學區塊鏈商業應用講座講師,被譽為香港區塊鏈首席代言人。


              文章聲明:本文根據「火星財經創始學習群」嘉賓分享內容整理,不代表火星財經立場,轉載須在文章標題后注明“文章來源:火星財經(微信:hxcj24h)”。

              關鍵字: 火星公開課

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